政府采购中如何保护供应商利益/谷辽海
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政府采购中如何保护供应商利益
作品来源：法制日报
时间2005年4月13日
作者：谷辽海
政府采购争议增多
政府采购，也称公共采购，是各级国家机关、事业单位和团体组织，为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要
，使用财政性资金，依照法定的标准，通过法定的方式和程序，依法获取货物、工程或服务的行为。2002年6月29日，中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》，于2003年1月1日正式开始实施，这标志着我国从1995年开始试点的政府采购制度步入了法制化的轨道。这一年，据我国财政部统计，全国政府采购规模超过了预定目标，达到1659.4亿元，比2002年增加650亿元，节约预算资金196.6亿元，资金节约率为10.6%，采购规模比上年同期增长64.4%，分别占当年财政支出和GDP的6.7%和1.4%，比上年同期分别增长两个百分点和0.4个百分点。政府采购法实施的第二年，我国政府采购规模达到了2000亿元，2005年的既定目标是2500亿元。
随着全国政府采购规模逐年不断扩大，平均每年以递增100%以上的速度迅猛发展。随之而来的是我国各省市政府采购方面的争议普遍增多，法律和制度本身所存在的问题也日渐显现，例如：政府采购法中没有公开招标的具体操作规程，虽然有关部门出台了一些规章，但由于所处的法律位阶和效力层次较低，且与法律规定内容相冲突，实际上不具有可操作性，下位法与上位法相矛盾的规范普遍存在，造成当事人不知依据何部法律提出诉讼；竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式实践中广泛应用，但却无相应的监管和制约机制；采购主体所选择的采购方式具有较大的随意性，陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象大量存在；采购监管机关与政府采购中心职能不分，虽名义上脱钩，实际上还是存在着千丝万缕的联系；以营利为目的的社会中介机构招标采购公司侵害供应商合法权益的现象普遍存在，致使许多供应商敢怒而不敢言；采购主体确定中标或成交结果带有巨大的主观任意性，虽然有质疑和投诉机制，但实际执行效果却微乎其微；法律虽赋予供应商这些弱势群体多元救济途径，但相关的救济渠道并不畅通……
供应商处于弱势地位
在政府采购活动中，采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。政府采购的审批文件、采购预算文件、招投标采购文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及方法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、合同履行和验收证明、采购过程的工作记录等等原始证据材料，全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。他们所掌握的这些证据，有的是通过计算机电磁形式储存信息的，也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部，不在第三者手中，这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。所以，凡是世界上实施政府采购制度的国家在立法方面都非常注意对供应商这些弱势群体给予倾斜保护，在维护权益方面赋予供应商多元的救济途径，我国也不例外。
自我国政府采购法实施后，两年多来的政府采购活动，往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不经过的阶段，简称为政府采购救济机制前置程序。实践中，质疑供应商如果未经过这一前置程序，财政部门一般就不受理投诉。2004年8月11日，我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》，明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。由于有了质疑程序这一前置阶段，无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。
笔者曾经担任过政府采购主体的常年法律顾问，也担任过供应商的法律顾问。通过与供、采双方当事人的交流感到，虽然政府采购当事人作为民事主体，在采购活动中的地位都是完全平等的，但采购主体尤其是不受任何法律约束的社会中介采购代理机构，由于依附于公共权力机关，往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有完全自由的裁量权，比如：审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等。采购主体行使前述自由裁量权侵害相对人合法权益时，一方面，受害的供应商无法证明加害人自由裁量过程中的违法行为，能够提供证明的惟一只有采购主体。另一方面，明知采购主体的行为违法，为了未来不确定的中标、成交的机会概率，避免遭遇打击报复，供应商只能忍气吞声。
笔者发现，许多的供应商放弃司法救济途径的原因之一，是供应商自身存在的一些不正当竞争行为。供应商是政府采购活动中的重要当事人之一，诚实信用原则也是政府采购过程中当事人所必须严格遵守的行为规则。在高手如林的政府采购竞争市场，供应商为了脱颖而出，提供虚假的资信证明、与采购主体共同串谋、供应商之间相互伴标和围标等不正当竞争行为也是屡见不鲜。有时，供应商能够侥幸胜出，有时也不免东窗事发。供应商自身所存在的一些不正当竞争行为，一方面严重扰乱了我国有序的政府采购竞争市场，另一方面也给政府采购活动的主管部门提出了监管的难题。
相关法律亟待完善
我国政府采购法第二十六条对政府采购方式作了规定，即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。在这些采购方式中，公开招标被规定为我国政府采购的主要方式。但这部法律在什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，均无详细的描述。相反，政府采购对象的非主要采购方式如邀请招标、竞争性谈判、询价等方式的采购均有相应的操作程序。政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国招标投标法，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。根据我国政府采购法第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用政府采购法的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择政府采购法还是招标投标法的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除招标投标法的强制性规定。
我国政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定，实践中，采购主体是依据我国招标投标法的规定，开展政府采购活动的。然而，政府采购法和招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节，而政府采购的主要采购方式是公开招投标，故采购过程中的许多活动都必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但我们离不开招标投标法的调整，包括招投标的法律责任和救济途径。然而，政府采购活动中，财政部门所实施的行政行为都是依据政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一，造成当事人寻找救济途径的不确定性。根据我国招标投标法第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标供应商可以向采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采购主体、供应商之间的争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是，财政部的《处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法政府采购法、招标投标法所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。而两部法律都是属于同一位阶的，具有同样的法律效力。根据我国宪法和立法法的规定，下位法必须服从上位法，下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突，那么抵触的内容必然无效。
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文最初选自群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》第二卷）
作品来源：法制日报
时间2005年4月13日
作者：谷辽海
政府采购争议增多
政府采购，也称公共采购，是各级国家机关、事业单位和团体组织，为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要
，使用财政性资金，依照法定的标准，通过法定的方式和程序，依法获取货物、工程或服务的行为。2002年6月29日，中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》，于2003年1月1日正式开始实施，这标志着我国从1995年开始试点的政府采购制度步入了法制化的轨道。这一年，据我国财政部统计，全国政府采购规模超过了预定目标，达到1659.4亿元，比2002年增加650亿元，节约预算资金196.6亿元，资金节约率为10.6%，采购规模比上年同期增长64.4%，分别占当年财政支出和GDP的6.7%和1.4%，比上年同期分别增长两个百分点和0.4个百分点。政府采购法实施的第二年，我国政府采购规模达到了2000亿元，2005年的既定目标是2500亿元。
随着全国政府采购规模逐年不断扩大，平均每年以递增100%以上的速度迅猛发展。随之而来的是我国各省市政府采购方面的争议普遍增多，法律和制度本身所存在的问题也日渐显现，例如：政府采购法中没有公开招标的具体操作规程，虽然有关部门出台了一些规章，但由于所处的法律位阶和效力层次较低，且与法律规定内容相冲突，实际上不具有可操作性，下位法与上位法相矛盾的规范普遍存在，造成当事人不知依据何部法律提出诉讼；竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式实践中广泛应用，但却无相应的监管和制约机制；采购主体所选择的采购方式具有较大的随意性，陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象大量存在；采购监管机关与政府采购中心职能不分，虽名义上脱钩，实际上还是存在着千丝万缕的联系；以营利为目的的社会中介机构招标采购公司侵害供应商合法权益的现象普遍存在，致使许多供应商敢怒而不敢言；采购主体确定中标或成交结果带有巨大的主观任意性，虽然有质疑和投诉机制，但实际执行效果却微乎其微；法律虽赋予供应商这些弱势群体多元救济途径，但相关的救济渠道并不畅通……
供应商处于弱势地位
在政府采购活动中，采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。政府采购的审批文件、采购预算文件、招投标采购文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及方法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、合同履行和验收证明、采购过程的工作记录等等原始证据材料，全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。他们所掌握的这些证据，有的是通过计算机电磁形式储存信息的，也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部，不在第三者手中，这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。所以，凡是世界上实施政府采购制度的国家在立法方面都非常注意对供应商这些弱势群体给予倾斜保护，在维护权益方面赋予供应商多元的救济途径，我国也不例外。
自我国政府采购法实施后，两年多来的政府采购活动，往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不经过的阶段，简称为政府采购救济机制前置程序。实践中，质疑供应商如果未经过这一前置程序，财政部门一般就不受理投诉。2004年8月11日，我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》，明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。由于有了质疑程序这一前置阶段，无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。
笔者曾经担任过政府采购主体的常年法律顾问，也担任过供应商的法律顾问。通过与供、采双方当事人的交流感到，虽然政府采购当事人作为民事主体，在采购活动中的地位都是完全平等的，但采购主体尤其是不受任何法律约束的社会中介采购代理机构，由于依附于公共权力机关，往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有完全自由的裁量权，比如：审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等。采购主体行使前述自由裁量权侵害相对人合法权益时，一方面，受害的供应商无法证明加害人自由裁量过程中的违法行为，能够提供证明的惟一只有采购主体。另一方面，明知采购主体的行为违法，为了未来不确定的中标、成交的机会概率，避免遭遇打击报复，供应商只能忍气吞声。
笔者发现，许多的供应商放弃司法救济途径的原因之一，是供应商自身存在的一些不正当竞争行为。供应商是政府采购活动中的重要当事人之一，诚实信用原则也是政府采购过程中当事人所必须严格遵守的行为规则。在高手如林的政府采购竞争市场，供应商为了脱颖而出，提供虚假的资信证明、与采购主体共同串谋、供应商之间相互伴标和围标等不正当竞争行为也是屡见不鲜。有时，供应商能够侥幸胜出，有时也不免东窗事发。供应商自身所存在的一些不正当竞争行为，一方面严重扰乱了我国有序的政府采购竞争市场，另一方面也给政府采购活动的主管部门提出了监管的难题。
相关法律亟待完善
我国政府采购法第二十六条对政府采购方式作了规定，即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。在这些采购方式中，公开招标被规定为我国政府采购的主要方式。但这部法律在什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，均无详细的描述。相反，政府采购对象的非主要采购方式如邀请招标、竞争性谈判、询价等方式的采购均有相应的操作程序。政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国招标投标法，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。根据我国政府采购法第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用政府采购法的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择政府采购法还是招标投标法的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除招标投标法的强制性规定。
我国政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定，实践中，采购主体是依据我国招标投标法的规定，开展政府采购活动的。然而，政府采购法和招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节，而政府采购的主要采购方式是公开招投标，故采购过程中的许多活动都必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但我们离不开招标投标法的调整，包括招投标的法律责任和救济途径。然而，政府采购活动中，财政部门所实施的行政行为都是依据政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一，造成当事人寻找救济途径的不确定性。根据我国招标投标法第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标供应商可以向采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采购主体、供应商之间的争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是，财政部的《处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法政府采购法、招标投标法所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。而两部法律都是属于同一位阶的，具有同样的法律效力。根据我国宪法和立法法的规定，下位法必须服从上位法，下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突，那么抵触的内容必然无效。
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文最初选自群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》第二卷）
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