解析公证实务操作中的认知和判断/骆军
作者:法律资料网 时间:2024-07-23 07:26:03 浏览:8919
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解析公证实务操作中的认知和判断
骆军
【前言】公证员作为公证活动中的主体之一，进行具体的实务操作，必须严格依据法律、法规、规则、细则、办法等规定开展工作，但是也有个别公证员只会按照固定模式照搬照抄进行机械办证，缺少应有的严谨和高度关注态度，没有完全尽到勤勉尽职的基本义务，降低了办案的质量，进而发生了一些公证差错，直接影响了公证的社会形象和声誉。在具体的公证实务操作过程中，公证员根据自己执业技能（包括公证员的责任心、职业伦理、实践经验、知识结构、心理素养、人格力量等）的高低，对不同的公证事项，会有不同的认知和判断，而认知和判断的正确与否，将直接影响办证质量的优劣或对错，对公证员而言，一般注重于实务操作较多，而对认知和判断从理论的角度与实践相结合去作细致的梳理、归纳、总结可能较少，因此，笔者希望通过对公证员的认知和判断进行解剖分析，以期对公证员在实务操作中有所启迪和帮助。
【关键词】 认知；判断；路径
在公证实务操作中的认知和判断通常被公证员在自觉或不自觉地运用，认知是对感觉输入的变换、减少、解释、贮存、恢复、使用的所有过程，它通过对表象的分析、判断和信息的加工、集成，注重的是对问题的归纳、分析、渗透、综合，以达到还原事实本来面貌的目的，认知是判断的前提和基础，判断是对事实真伪和适用法律是否正确的判定。公证员对公证申请人所申请公证事项的认知和判断，其正确与否将直接影响所办公证事项的质量，因而对公证员的认知和判断加以科学的分析和梳理，便于公证员更好地在公证实务操作过程中进行正确的认知和判断，以恰当地运用专业知识和技能，在公证活动中保持应有的谨慎和高度注意，尽己所能平衡公证当事人之间的关系，充分关注公证当事人和利害关系人各方正当、合法的利益请求，以达到在实质上符合办证规则要求的最高境界。
一、认知的对象及效力
（一）认知的对象
认知包括对法律和事实的认知，它的对象是法律、众所周知的事实、科学规律、经验定理，它客观存在并且效力绝对。结合公证的具体实践，作为公证员应该认知的对象：一是法律。这里所说的法律是从广义的角度去理解，具体包括本国法、国际条例、惯例、外国法。而本国法包括宪法、各种法律、行政法规、行政规章、地方性法规。对法律的认知，主要是理解法律存在的事实、立法的背景、制定的经过及其效力。例如法律的生效或废止的事实，对某项旨在变更政策的法案，该法案是否经立法通过，或某一法律的立法政策及其目的。二是事实。认知的事实包括众所周知的事实、行政事项、公证事项、其他事项。所谓众所周知的事实即某种事实成为众所周知受到一定的时间、地点、条件的限制，它可以在不同的范围存在，且众人皆知并承认其为真实的不容置疑的事实。对于行政事项，它涉及政府的行为、政府的关系及其他事项，本身就有注意的义务，如果将这种证明的责任赋予当事人，显然会给当事人造成很大的困难。公证事项的认知要点包括当事人的签字、公证处的记录、惯例、公证术语、其他公证处的设立及其管辖、其他公证处公证员及该公证处的印鉴等。其他事项主要是不同领域和行业的知识、易于掌握和获取的事项。象重要的历史事实、地理知识、科教文和工商金融方面易于获知的事项。譬如世界性、国内、本地区的重大事件，地价、利率、税收的变动调整，本地区的风土人情、习俗，本地行政区域调整的情况，结婚证、房产证、学历证在不同时期的格式变动情况，典故谚语，行业规制，公历和农历的换算等。
我国民事诉讼法学界有这样一种观点：“经验定理应成为证明的对象”。所谓经验定理指日常生活常识、生活经验、科学原理、科学定理等，它们很大一部分已经包含在认知的“其它事项”中，而经验定理具有公认性，无需论证，因此应当作为认知的对象。但是用它们来证明待证事实，如果公证员对之本不了解时，作为公证当事人是否就有责任予以证明呢?笔者对此持否定的态度，因为在此种情形下，公证员可以凭借其自身的信息渠道和技术手段，取得对经验定理的认知。虽然当事人也可以为公证员认知提供某些知识或帮助，但这不是他的举证义务。
（二）认知的效力
由于认知脱胎于证据法，其规则的运用和判别，都与证据法关系密切，因此对认知的效力主要从证据法的角度去分析。首先，当事人无需举证，即免除当事人的举证责任，这是认知的首要效力。对无需举证的事实，不论是待证的事实还是用以证明事实的证据事实，因均可认知而免于举证。其次，凡法律规定必须认知的事项，则公证员应当认知，此为公证员的一项基本义务。第三，对于一般性常识的事项，公证员可予以认知。如公历和农历的换算等。第四，公证员认知事实的逻辑推理，对于证明其他事实可以构成证明的逻辑链条。在证据法上有证据许可的问题，认知的采用，往往可以促成证据的许可。如某一事项的结果发生总局效力，有时可以使其他一个事实或一组事实成为证据，构成证明的逻辑上的链条。第五，公证员就常识、自然规则、一般性经验、众所周知的事实予以认知时，即使存在与之相冲突的意见（可能是当事人的自认、证人证言、专家的意见等），也必须维持认知而不采信这些意见，在这种情况下，认知是绝对的，不能变化的。
二、认知的程序
首先是公证员的自动认知。根据前面所述认知的对象、范围、效力、标准，公证员对当事人所申请的公证事项和提供的证明材料进行自动认知。这种认知作为公证当事人在申办公证事项时，应向公证处提供真实、合法、充分的证明材料，这里所说的真实、合法不难理解，但是需要说明的是何为“充分”，所谓“充分”指出具公证书所依据的事项必须有足够的证据予以证明，证据的充分要求公证事项中的各事实都能够得到证明，且各证据之间能够互相印证，不互相冲突、矛盾或者相互脱节，形成一个完整的证据链。当事人提供的证明材料如果能够足以证明所办公证事项的事实，就无需再举证。
第二是告知当事人。公证员要认知某一事项，尤其在自动认知时，应及时告知当事人，使其获得并提供有关知识的机会。
第三是出证前的异议主张。对可予认知的行为，须在公证书出证前，及时将有关公证的事实告知当事人或者利害关系人，给当事人或者利害关系人补证、提出异议的机会，以避免公证瑕疵的发生。
三、认知和判断技巧的运用
有鉴于认知范围的庞杂性，为更好地理清思路，参考国内外学说，按照认知事项是否以法律强行规定为标准，将认知分为必须认知和可予认知。前者指法律规定之事项，公证员应当认知，具有强制性。后者需使用一切有效的手段，以获得相关知识，达到认知的目的，公证员可以给予认知，但是不具有强制性，公证员是否认知可以自由裁量。依此划分标准，必须认知的事项是宪法、法律、国际条约、众所周知的事实。可予认知的事项是经验定理、习惯、地方性法规、外国的现行法。必须认知与可予认知效力上也有差异，必须认知具有绝对的效力，对于必须认知的事项，即使公证员不知道，亦应由当事人提供信息，以协助公证员作出正确的认知。可予认知的事项具有相对的效力，因为不论其是主要事实，或为证明其他事实之证据事实，在形式上只具有初步可信的效力，只是表面形式，因而只具有相对的效力。
在公证实务的操作中，公证员对申请公证事项和所涉证据材料需要通过判断加以认定，但是从程序的意义上讲，这种判断与民事审判活动中法官对于案件纠纷及证据判断与很大不同。法官在民事审判活动中得出判断需要经过原被告当事人质证等必经程序，而公证活动中并没有设置这类相应的程序。公证活动的过程主要通过公证员自身作出独立的判断，因此，公证员的判断在公证实务操作中非常重要。公证员在实务操作中进行判断需要把握以下几个方面：首先，根据对公证事项认知的基础，依照法律、法理、办证规则对事实进行判断，这是公证员作出判断的基本前提。其次，运用证据学原理进行判断。如对证据材料之间是否环环相扣、互为印证，在逻辑关系上是否存疑等作出判别。第三，运用执业积累的经验进行判断。公证员多年执业累积的经验是一笔宝贵的财富，需要充分加以利用，运用得当对一些非常规和疑难的公证事务的办理可以起到事半功倍的效果。第四，重视现场实地核实。鉴于公证员的判断毕竟不是自由心证，而只能建立在证据材料充分、可靠的基础上，对于某些难以判别的事宜应经过核实后得出最终的结论。
四、对几种事项的判断识别
（一）虚构事实如何判断识别
在公证实务操作中，公证当事人为达到其非法目的而虚构事实或隐瞒事实真相以骗取公证书的情况时有发生，作为公证员如何识别虚构事实显得尤为重要，在判别虚构事实方面公证员主要从以下几个方面去把握：一是保持独立或中立的品格，不轻言相信，不盲目判断，服从于法律和事实，不受当事人、利害关系人以及来自外界的各方面因素的影响。二是养成谨慎、冷静的思维方式和工作作风，必要时应进行逆向思维或换位思考，公证员需要具备自己独有的核查取证思路和办法，尽量避免误入当事人设置的取证陷阱。三是坚持眼见为实，即亲眼所见才为真实，对当事人提交的材料必须仔细查验原件，并辨别真伪，而不应将复印件、传真件、复制件、电子邮件等作为审核事实的依据。
（二）对公证当事人提交的证明材料的判断识别
可以参考《公证程序规则释义》的归类方式加以判断，将当事人提交的证明材料分为可直接采信的证明材料、经补强证据效力后可以采信的证明材料、可采信不强的证明材料。譬如将法院生效法律文书做出的裁判和确认的事实、公证书确认的事实、仲裁机构生效的裁决书和确认的事实、工商部门颁发的营业执照、税务部门颁发的税务登记证、学校发出的毕业证书、医院发出的出生证明、医院或者公安机关出具的死亡证明、会计事务所出具的验资报告、审计事务所出具的审计报告等归类为可直接采信的证明材料，公证员无须对此类证明材料再进行核实。将地方党政机关、国有企事业单位出具的证明（如亲属关系证明、收入证明、经历证明等）归类为可以采信的证明材料，公证员大多可不经核实作为认定事实的依据，但是涉及重大财产或人身关系的公证事项除外。将居委会、村委会、小型私企出具的证明归类为可采信不强的证明材料，公证员对此类证明大多可作参考，但是仍需进行核实或者与其他证明材料形成证据链时才可作为认定事实的依据。
（三）对公证申请人办证目的的判断识别
在公证活动中，公证员必须了解公证申请人申请办证的真实目的，公证员通过询问、观察、综合思维得出公证申请人真实的办证意图，了解公证申请人办证的目的，需要把握以下几点：首先，公证员自身的角色定位要正确。公证员须以客观、中立的第三人身份，向涉及所申请公证事项有关的各方问清事实、辨明真伪，公证员体现的是公平、公正、善意。了解公证申请人的真实意图要做到严谨、周密、全面。其次，了解当事人办证意图主要通过询问的方式，在询问过程中须注意：第一，设计一套询问的方法，公证员自己首先要思路明确，抓住核心问题，问话简洁明了，引导当事人深入彻底地谈问题，明确当事人申请公证的真实意图，以便于帮助当事人确定具体的公证类别和方式。第二，通过询问利害关系人、知情人以相互印证，得出公证申请人真实的办证意图。第三，密切注意被询问人回答问题是否前后矛盾，是否存在逻辑上的不一致，如果出现上述情况，须提请其作出合理的解释和说明。第四，询问当事人尽量使用通俗易懂和简单明了的语言，以免当事人误解。
五、提高认知和判断能力的基本路径和建议
骆军
【前言】公证员作为公证活动中的主体之一，进行具体的实务操作，必须严格依据法律、法规、规则、细则、办法等规定开展工作，但是也有个别公证员只会按照固定模式照搬照抄进行机械办证，缺少应有的严谨和高度关注态度，没有完全尽到勤勉尽职的基本义务，降低了办案的质量，进而发生了一些公证差错，直接影响了公证的社会形象和声誉。在具体的公证实务操作过程中，公证员根据自己执业技能（包括公证员的责任心、职业伦理、实践经验、知识结构、心理素养、人格力量等）的高低，对不同的公证事项，会有不同的认知和判断，而认知和判断的正确与否，将直接影响办证质量的优劣或对错，对公证员而言，一般注重于实务操作较多，而对认知和判断从理论的角度与实践相结合去作细致的梳理、归纳、总结可能较少，因此，笔者希望通过对公证员的认知和判断进行解剖分析，以期对公证员在实务操作中有所启迪和帮助。
【关键词】 认知；判断；路径
在公证实务操作中的认知和判断通常被公证员在自觉或不自觉地运用，认知是对感觉输入的变换、减少、解释、贮存、恢复、使用的所有过程，它通过对表象的分析、判断和信息的加工、集成，注重的是对问题的归纳、分析、渗透、综合，以达到还原事实本来面貌的目的，认知是判断的前提和基础，判断是对事实真伪和适用法律是否正确的判定。公证员对公证申请人所申请公证事项的认知和判断，其正确与否将直接影响所办公证事项的质量，因而对公证员的认知和判断加以科学的分析和梳理，便于公证员更好地在公证实务操作过程中进行正确的认知和判断，以恰当地运用专业知识和技能，在公证活动中保持应有的谨慎和高度注意，尽己所能平衡公证当事人之间的关系，充分关注公证当事人和利害关系人各方正当、合法的利益请求，以达到在实质上符合办证规则要求的最高境界。
一、认知的对象及效力
（一）认知的对象
认知包括对法律和事实的认知，它的对象是法律、众所周知的事实、科学规律、经验定理，它客观存在并且效力绝对。结合公证的具体实践，作为公证员应该认知的对象：一是法律。这里所说的法律是从广义的角度去理解，具体包括本国法、国际条例、惯例、外国法。而本国法包括宪法、各种法律、行政法规、行政规章、地方性法规。对法律的认知，主要是理解法律存在的事实、立法的背景、制定的经过及其效力。例如法律的生效或废止的事实，对某项旨在变更政策的法案，该法案是否经立法通过，或某一法律的立法政策及其目的。二是事实。认知的事实包括众所周知的事实、行政事项、公证事项、其他事项。所谓众所周知的事实即某种事实成为众所周知受到一定的时间、地点、条件的限制，它可以在不同的范围存在，且众人皆知并承认其为真实的不容置疑的事实。对于行政事项，它涉及政府的行为、政府的关系及其他事项，本身就有注意的义务，如果将这种证明的责任赋予当事人，显然会给当事人造成很大的困难。公证事项的认知要点包括当事人的签字、公证处的记录、惯例、公证术语、其他公证处的设立及其管辖、其他公证处公证员及该公证处的印鉴等。其他事项主要是不同领域和行业的知识、易于掌握和获取的事项。象重要的历史事实、地理知识、科教文和工商金融方面易于获知的事项。譬如世界性、国内、本地区的重大事件，地价、利率、税收的变动调整，本地区的风土人情、习俗，本地行政区域调整的情况，结婚证、房产证、学历证在不同时期的格式变动情况，典故谚语，行业规制，公历和农历的换算等。
我国民事诉讼法学界有这样一种观点：“经验定理应成为证明的对象”。所谓经验定理指日常生活常识、生活经验、科学原理、科学定理等，它们很大一部分已经包含在认知的“其它事项”中，而经验定理具有公认性，无需论证，因此应当作为认知的对象。但是用它们来证明待证事实，如果公证员对之本不了解时，作为公证当事人是否就有责任予以证明呢?笔者对此持否定的态度，因为在此种情形下，公证员可以凭借其自身的信息渠道和技术手段，取得对经验定理的认知。虽然当事人也可以为公证员认知提供某些知识或帮助，但这不是他的举证义务。
（二）认知的效力
由于认知脱胎于证据法，其规则的运用和判别，都与证据法关系密切，因此对认知的效力主要从证据法的角度去分析。首先，当事人无需举证，即免除当事人的举证责任，这是认知的首要效力。对无需举证的事实，不论是待证的事实还是用以证明事实的证据事实，因均可认知而免于举证。其次，凡法律规定必须认知的事项，则公证员应当认知，此为公证员的一项基本义务。第三，对于一般性常识的事项，公证员可予以认知。如公历和农历的换算等。第四，公证员认知事实的逻辑推理，对于证明其他事实可以构成证明的逻辑链条。在证据法上有证据许可的问题，认知的采用，往往可以促成证据的许可。如某一事项的结果发生总局效力，有时可以使其他一个事实或一组事实成为证据，构成证明的逻辑上的链条。第五，公证员就常识、自然规则、一般性经验、众所周知的事实予以认知时，即使存在与之相冲突的意见（可能是当事人的自认、证人证言、专家的意见等），也必须维持认知而不采信这些意见，在这种情况下，认知是绝对的，不能变化的。
二、认知的程序
首先是公证员的自动认知。根据前面所述认知的对象、范围、效力、标准，公证员对当事人所申请的公证事项和提供的证明材料进行自动认知。这种认知作为公证当事人在申办公证事项时，应向公证处提供真实、合法、充分的证明材料，这里所说的真实、合法不难理解，但是需要说明的是何为“充分”，所谓“充分”指出具公证书所依据的事项必须有足够的证据予以证明，证据的充分要求公证事项中的各事实都能够得到证明，且各证据之间能够互相印证，不互相冲突、矛盾或者相互脱节，形成一个完整的证据链。当事人提供的证明材料如果能够足以证明所办公证事项的事实，就无需再举证。
第二是告知当事人。公证员要认知某一事项，尤其在自动认知时，应及时告知当事人，使其获得并提供有关知识的机会。
第三是出证前的异议主张。对可予认知的行为，须在公证书出证前，及时将有关公证的事实告知当事人或者利害关系人，给当事人或者利害关系人补证、提出异议的机会，以避免公证瑕疵的发生。
三、认知和判断技巧的运用
有鉴于认知范围的庞杂性，为更好地理清思路，参考国内外学说，按照认知事项是否以法律强行规定为标准，将认知分为必须认知和可予认知。前者指法律规定之事项，公证员应当认知，具有强制性。后者需使用一切有效的手段，以获得相关知识，达到认知的目的，公证员可以给予认知，但是不具有强制性，公证员是否认知可以自由裁量。依此划分标准，必须认知的事项是宪法、法律、国际条约、众所周知的事实。可予认知的事项是经验定理、习惯、地方性法规、外国的现行法。必须认知与可予认知效力上也有差异，必须认知具有绝对的效力，对于必须认知的事项，即使公证员不知道，亦应由当事人提供信息，以协助公证员作出正确的认知。可予认知的事项具有相对的效力，因为不论其是主要事实，或为证明其他事实之证据事实，在形式上只具有初步可信的效力，只是表面形式，因而只具有相对的效力。
在公证实务的操作中，公证员对申请公证事项和所涉证据材料需要通过判断加以认定，但是从程序的意义上讲，这种判断与民事审判活动中法官对于案件纠纷及证据判断与很大不同。法官在民事审判活动中得出判断需要经过原被告当事人质证等必经程序，而公证活动中并没有设置这类相应的程序。公证活动的过程主要通过公证员自身作出独立的判断，因此，公证员的判断在公证实务操作中非常重要。公证员在实务操作中进行判断需要把握以下几个方面：首先，根据对公证事项认知的基础，依照法律、法理、办证规则对事实进行判断，这是公证员作出判断的基本前提。其次，运用证据学原理进行判断。如对证据材料之间是否环环相扣、互为印证，在逻辑关系上是否存疑等作出判别。第三，运用执业积累的经验进行判断。公证员多年执业累积的经验是一笔宝贵的财富，需要充分加以利用，运用得当对一些非常规和疑难的公证事务的办理可以起到事半功倍的效果。第四，重视现场实地核实。鉴于公证员的判断毕竟不是自由心证，而只能建立在证据材料充分、可靠的基础上，对于某些难以判别的事宜应经过核实后得出最终的结论。
四、对几种事项的判断识别
（一）虚构事实如何判断识别
在公证实务操作中，公证当事人为达到其非法目的而虚构事实或隐瞒事实真相以骗取公证书的情况时有发生，作为公证员如何识别虚构事实显得尤为重要，在判别虚构事实方面公证员主要从以下几个方面去把握：一是保持独立或中立的品格，不轻言相信，不盲目判断，服从于法律和事实，不受当事人、利害关系人以及来自外界的各方面因素的影响。二是养成谨慎、冷静的思维方式和工作作风，必要时应进行逆向思维或换位思考，公证员需要具备自己独有的核查取证思路和办法，尽量避免误入当事人设置的取证陷阱。三是坚持眼见为实，即亲眼所见才为真实，对当事人提交的材料必须仔细查验原件，并辨别真伪，而不应将复印件、传真件、复制件、电子邮件等作为审核事实的依据。
（二）对公证当事人提交的证明材料的判断识别
可以参考《公证程序规则释义》的归类方式加以判断，将当事人提交的证明材料分为可直接采信的证明材料、经补强证据效力后可以采信的证明材料、可采信不强的证明材料。譬如将法院生效法律文书做出的裁判和确认的事实、公证书确认的事实、仲裁机构生效的裁决书和确认的事实、工商部门颁发的营业执照、税务部门颁发的税务登记证、学校发出的毕业证书、医院发出的出生证明、医院或者公安机关出具的死亡证明、会计事务所出具的验资报告、审计事务所出具的审计报告等归类为可直接采信的证明材料，公证员无须对此类证明材料再进行核实。将地方党政机关、国有企事业单位出具的证明（如亲属关系证明、收入证明、经历证明等）归类为可以采信的证明材料，公证员大多可不经核实作为认定事实的依据，但是涉及重大财产或人身关系的公证事项除外。将居委会、村委会、小型私企出具的证明归类为可采信不强的证明材料，公证员对此类证明大多可作参考，但是仍需进行核实或者与其他证明材料形成证据链时才可作为认定事实的依据。
（三）对公证申请人办证目的的判断识别
在公证活动中，公证员必须了解公证申请人申请办证的真实目的，公证员通过询问、观察、综合思维得出公证申请人真实的办证意图，了解公证申请人办证的目的，需要把握以下几点：首先，公证员自身的角色定位要正确。公证员须以客观、中立的第三人身份，向涉及所申请公证事项有关的各方问清事实、辨明真伪，公证员体现的是公平、公正、善意。了解公证申请人的真实意图要做到严谨、周密、全面。其次，了解当事人办证意图主要通过询问的方式，在询问过程中须注意：第一，设计一套询问的方法，公证员自己首先要思路明确，抓住核心问题，问话简洁明了，引导当事人深入彻底地谈问题，明确当事人申请公证的真实意图，以便于帮助当事人确定具体的公证类别和方式。第二，通过询问利害关系人、知情人以相互印证，得出公证申请人真实的办证意图。第三，密切注意被询问人回答问题是否前后矛盾，是否存在逻辑上的不一致，如果出现上述情况，须提请其作出合理的解释和说明。第四，询问当事人尽量使用通俗易懂和简单明了的语言，以免当事人误解。
五、提高认知和判断能力的基本路径和建议
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