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深圳市人民政府制定规章和拟定法规草案程序规定

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深圳市人民政府制定规章和拟定法规草案程序规定

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府制定规章和拟定法规草案程序规定

深圳市人民政府令第218号


  《深圳市人民政府制定规章和拟定法规草案程序规定》已经市政府四届一五三次常务会议审议通过,现予发布,自2010年6月1日起施行。

代市长 王荣

二〇一〇年四月二十九日

深圳市人民政府制定规章和拟定法规草案程序规定

第一章 总 则

  第一条 为规范深圳市人民政府(以下简称市政府)制定规章及拟定深圳经济特区和深圳市地方性法规草案(以下简称法规草案)程序,提高制定规章和拟定法规草案工作的效率,保证规章和法规草案的质量,根据《中华人民共和国立法法》、《规章制定程序条例》、《深圳市制定法规条例》等法律、法规的规定,结合实际,制定本规定。

  第二条 规章的立项、起草、论证、决定、公布和政府法规草案的立项、起草适用本规定。

  第三条 本规定所称规章,是指市政府依照权限和本规定的程序制定,以市政府令形式发布实施的规范性文件。

  本规定所称法规草案,是指依照本规定的程序起草,以市政府议案形式提请深圳市人民代表大会或者其常务委员会审议的规范性文件。

  第四条 规章名称包括“规定”、“办法”、“决定”、“实施细则”和“实施办法”等。

  市政府依据法律、法规的规定,结合本市实际制定的规章,称“实施细则”、“实施办法”或者“规定”、“办法”。

  市政府在法律规定的权限内根据实际需要自行制定的规章,称“规定”、“办法”或者“暂行规定”、“暂行办法”。

  第五条 规章和法规草案应当结构严谨,条理清楚,文字表述准确、简洁、易懂。

  规章和法规草案的内容应当采用条文方式表达,条以下可以分款、项、目。条文较多的,可以分章、节。

  条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字表述。

  第六条 制定规章和拟定法规草案应当遵循以下原则:

  (一)遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则或者规定,结合本市实际;

  (二)坚持改革创新,坚持与改革决策相结合;

  (三)坚持社会主义法制的统一,发扬社会主义民主,体现人民意志;

  (四)坚持公开公正原则,提高立法质量,增强可操作性;

  (五)借鉴国内外立法经验,科学、合理规范社会关系。

  第七条 市政府法制机构是本市规章制定和拟定法规草案工作的主管部门。

  市政府法制机构同时作为市政府法规规章草拟机构(以下简称市法规规章草拟机构),承担本规定第十四条规定的市政府规章和法规草案集中草拟工作。

  市政府应当建立市法规规章草拟机构立法草拟人员的专业技术培训机制。

  市政府法制机构负责下列工作:

  (一)编制制定规章和拟定法规草案的规划和年度立法计划草案,经市政府批准后组织实施;

  (二)对本规定第十四条规定的立法事项,根据市政府年度立法计划的安排,组织进行规章和法规草案的集中草拟或者委托草拟;

  (三)对规章和法规草案进行审查、协调和修改;

  (四)按照有关规定负责规章的清理、解释、备案以及公布工作;

  (五)对已发布并实施1年以上的规章进行立法后评估;

  (六)其他有关规章和法规草案起草的业务工作。

第二章 立 项

  第八条 市政府法制机构应当于每年9月底前向市政府各部门、各区人民政府以及其他有公共管理职能的组织征集下一年度政府规章和法规立法建议项目,并向社会发布征集下一年度政府规章和法规立法建议项目公告。

  市政府各部门、各区人民政府以及其他有公共管理职能的组织应当根据本单位工作情况向市法规规章草拟机构提出制定政府规章和法规的立项申请。

  公民、法人和其他组织可以向市政府法制机构提出制定政府规章和法规的立项申请和立法建议。

  市政府法制机构根据深圳市社会发展和政府管理的需要,可以自行提出制定政府规章和法规的立法建议项目。

  立项申请应当于每年10月31日前报送市政府法制机构。

  第九条 报送制定规章和法规的立项申请,应当包括以下内容:

  (一)规章、法规草案的名称、需要规范的主要问题;

  (二)制定该规章或者法规草案的必要性、可行性;

  (三)制定该规章或者法规草案的法律和政策依据;

  (四)制定该规章或者法规草案的进度安排和建议市政府审议的时间。

  第十条 市政府法制机构应当对市政府各部门、各区人民政府、其他有公共管理职能的组织以及公民、法人和其他组织提出的制定规章和法规的立项申请进行汇总研究和初步论证,与提出立项申请的单位和个人以及深圳市人民代表大会常务委员会(以下简称市人大常委会)进行沟通协调,并书面汇总立项申请。

  市政府法制机构应当组织提出立项申请的单位和个人召开专门的立项申请协调会,对前款汇总的立项申请进行综合协调,拟定深圳市人民政府年度立法工作计划草案。

  深圳市人民政府年度立法工作计划草案应当包括以下内容:

  (一)规章或者法规草案名称;

  (二)立法计划项目责任起草单位;

  (三)计划报送市政府审议的时间。

  第十一条 市政府法制机构应当将深圳市人民政府年度立法计划草案通过市政府网站、市政府法制机构网站等征求公民、法人和其他组织意见。

  市政府法制机构应当将深圳市人民政府年度立法计划草案书面征求市人大常委会意见。

  市政府法制机构应当对公民、法人和其他组织以及市人大常委会意见进行汇总研究协调,对不予采纳的意见应当说明理由并连同深圳市人民政府年度立法计划草案一起上报市政府常务会议讨论。

  第十二条 市政府法制机构应当于每年12月15日前将深圳市人民政府下一年度立法计划草案报市政府,经批准后执行。

  市政府法制机构应当在市政府常务会议正式讨论通过深圳市人民政府年度立法计划(以下简称年度立法计划)之日起20日内,通过市政府网站以及市政府法制机构网站公布,并对公民、法人和其他组织意见统一作出反馈。

  第十三条 市政府应当加强对执行年度立法计划的领导。

  年度立法计划在执行中,经市政府批准,可以根据实际情况予以调整。对拟增加的立法项目应当按照本规定第九条的规定申请立项。

  市政府按照规定程序对年度立法计划进行调整的,市政府法制机构应当通过市政府法制机构网站予以公布并说明理由。

第三章 起 草

  第十四条 涉及下列情形的立法项目,应当由市法规规章草拟机构进行集中草拟:

  (一)涉及共同行政行为的;

  (二)多个部门工作需要或者主管部门不明确的;

  (三)规范有公共管理职能的部门或者组织的内部行政管理;

  (四)涉及应急事项的;

  (五)市政府交办的或者其他需要集中草拟的。

  第十五条 年度立法计划发布后,规章和法规草案责任起草单位应当确定项目负责人、草拟工作人员以及工作方案,按计划要求组织规章和法规草拟工作。

  规章和法规草案由市法规规章草拟机构负责集中草拟的,提出立项申请的单位或者个人应当在年度立法计划发布后30日内向市法规规章草拟机构提交集中草拟项目的立法要点,由市政府法制机构自行提出的立法项目除外。

  立法要点应当全面说明立法项目有关事项,包括下列内容:

  (一)与立法项目相关的背景资料;

  (二)需要解决的主要问题及其存在的原因与现状分析,立法的主要目标;

  (三)为达到立法目标拟采取的主要制度、管理措施、对策及其社会影响和可操作性分析;

  (四)实施该规章或者法规需要的人员、资金、部门协作及其他条件的初步分析;

  (五)制定该规章或者法规草案的法律和政策依据,规章或者法规草案与现行法律、法规、规章的衔接以及该规章或者法规草案内容涉及的重大问题的调研论证报告;

  (六)任何已知的在实际上或者在法律方面会遇到的困难以及可能影响立法的已判决案件或者法律意见书文本;

  (七)认为在立法中必须要列明的规定。

  有关单位或者个人提交立法要点,无需附送立法条文稿。

  第十六条 市法规规章草拟机构应当根据年度立法计划指派立法草拟人员负责具体立法项目起草工作,并制定立法起草进度安排。

  负责具体立法项目起草的草拟人员应当根据立项申请,通过立法调研、问卷调查等方式全面收集立法依据和相关资料,了解实际情况;应当加强与立法项目申请单位或个人的联系与沟通,听取有关情况介绍,掌握立法项目的重点、难点以及存在的主要问题。

  对于专业性较强的立法项目,市法规规章草拟机构可以采取招标的方式委托专业机构进行起草。

  第十七条 提出被确定为集中草拟立法项目立项申请的市政府各部门、各区人民政府以及其他有公共管理职能的组织应当积极配合立法草拟人员的工作,主要负责下列工作:

  (一)指派熟悉本领域业务的专责人员参与立法项目的起草工作;

  (二)根据立法草拟人员要求,及时提供立法项目所需资料;

  (三)与市法规规章草拟机构联合组织立法调研和论证;

  (四)根据立法起草需要,单位负责人应当参加市法规规章草拟机构召开的立法座谈会,答复立法草拟人员的询问;

  (五)协助市法规规章草拟机构组织召开立法协调会、论证会、听证会。

  第十八条 起草规章和法规草案,涉及政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的,规章和法规草案责任起草单位应当充分征求其他部门的意见。部门间有不同意见的,应当充分协商;经过充分协商不能取得一致意见的,应当在报送规章或法规草案时说明情况和理由。

  规章和法规草案责任起草单位应当书面征求规章和法规所涉及的行政管理相对人和其他利害关系人的意见,并应当及时对上述意见作出反馈,对不予采纳的意见应当同时说明理由。

  第十九条 市政府法制机构应当对有关部门及其他有关单位执行年度立法计划的情况进行检查、督促、指导和协调,并负责按计划完成审查任务和所承担的起草任务。

  第二十条 责任起草单位不能按计划要求完成草拟任务的,应当写出书面报告,说明原因,由市政府法制机构提出处理意见后报市政府决定。

  第二十一条 市政府法制机构应当于每年1月份将上一年年度立法计划执行情况进行总结并报告市政府。

  第二十二条 责任起草单位在提交规章和法规草案时,应当同时提交起草说明。

  起草说明包括以下内容:

  (一)起草的基本经过;

  (二)制定规章或者法规的必要性和可行性;

  (三)草案的主要内容及其根据;

  (四)其他需要说明的问题。

  第二十三条 规章和法规起草工作完成后,由责任起草单位主要负责人签署报送市法制机构进行审查。

  起草单位报送规章和法规草案送审稿时应当提交规章或法规草拟稿、起草说明、征求和采纳意见情况、协调情况,并附送起草所依据的有关资料。

第四章 审查和修改

  第二十四条 市政府法制机构应当就规章和法规草案下列问题进行审查、协调和修改:

  (一)是否符合宪法规定和法律、行政法规的基本原则或者规定;

  (二)是否有利于建立和完善社会主义市场经济法律体系,是否有利于行政管理;

  (三)立法的必要性是否充分,拟采取的主要措施和拟确定的主要制度是否具有可行性和可操作性;

  (四)是否与现行的深圳市法规和规章协调、衔接,需要改变现行法规和规章规定的,理由和依据是否充分;

  (五)有关政府部门、公民、法人和其他组织是否对草案主要内容有不同意见,对这些不同意见如何处理;

  (六)是否符合立法技术要求。

  第二十五条 市政府法制机构审查、修改规章和法规草案,应当进行调查研究,广泛征求有关行政主管机关、管理相对人和社会各方面的意见,并对规章和法规草案中拟定的重大问题及其他争议较大的问题进行论证。

  第二十六条 市政府法制机构应当将责任起草单位报送的规章和法规草案通过市政府法制机构网站或者在本市行政区域内具有一定影响的媒体向社会发布公告,征求公众意见,时间不得少于30日。

  公告应当包括以下内容:

  (一)规章或者法规起草的背景资料、规章或者法规制定的目的、必要性及可行性;

  (二)征求意见的起止时间;

  (三)公众提交意见的途径;

  (四)征求意见稿全文或者公众获得征求意见稿全文的途径;

  (五)联系部门;

  (六)信函地址、联系电话、传真及电子邮箱。

  市政府法制机构应当及时对公众意见作出反馈,对不予采纳的意见应当同时说明理由。对公众意见的反馈应当通过市政府法制机构网站予以公布。

  第二十七条 市政府法制机构可以对法规、规章拟解决的主要问题、拟采取的主要措施和拟确立的主要制度,召开由公众代表和立项申请人参加的座谈会。

  市政府法制机构应当在召开座谈会的5个工作日前,将举行会议的时间、地点和主要议题以公告形式向社会公布。

  市政府法制机构应当在座谈会召开后的5个工作日内,根据现场会议记录整理制作座谈会会议记录,并通过市政府法制机构网站向社会公开。

  第二十八条 市政府法制机构应当组织有关专家对法规、规章起草中存在争议的政策或者专业技术性问题召开论证会。

  市政府法制机构应当在论证会结束后的5个工作日内,根据论证情形形成书面报告,经参加论证会人员签名确认后,通过市政府法制机构网站向社会公布。

  第二十九条 规章和法规草案有下列情形之一的,市政府法制机构应当举行立法听证会:

  (一)对本市经济和社会发展有重大影响的;

  (二)对广大人民群众切身利益有重大影响的;

  (三)内容存在重大意见分歧的;

  (四)其他需要广泛听取意见的。

  第三十条 立法听证遵循公平、公开、公正、便民的原则,保障相对人平等有效地参与立法。

  召开立法听证会的具体办法由市政府另行制定。

  第三十一条 规章和法规草案内容不符合本规定要求或者立法技术有较大缺陷的,市政府法制机构应当要求责任起草单位按本规定要求重新组织起草或者修改。

  第三十二条 市政府法制机构在审查、修改规章和法规草案的过程中,有关政府部门应当积极协助市政府法制机构组织调查研究,并提供有关档案资料及其他必要条件。

  第三十三条 规章和法规草案内容有下列情形之一的,市政府法制机构应当通过市政府法制机构网站或者在本市行政区域内具有一定影响的媒体向社会发布公告,再次征求公众意见,时间不得少于30日:

  (一)对本市经济和社会发展有重大影响的;

  (二)涉及公民、法人和其他组织的重大权益的;

  (三)草案内容在上一次征求意见后发生重大变化的。

  任何单位和个人均有权对规章和法规草案的内容提出意见。市政府法制机构应当对各种意见进行认真的整理和研究,在审查和修改时作为参考,并作为提请市政府审议的材料一同上报。

  第三十四条 有关政府部门和行使政府行政职权的其他机构对规章和法规草案内容有不同意见的,市政府法制机构应当进行协调;经协调后,仍对草案中的重大问题有不同意见的,市法规规章草拟机构应当作出说明后报市政府决定。

  第三十五条 市政府法制机构在规章和法规草案审查、修改后,应当将规章或者法规送审稿及其说明、征求和采纳意见情况、协调情况等材料按规定报送审议。

  起草说明包括以下内容:

  (一)起草的基本经过;

  (二)制定规章或者法规的必要性和可行性;

  (三)草案的主要内容及其根据;

  (四)其他需要说明的问题。

  第三十六条 规章和法规起草、审查和修改工作完成后,由市法规规章草拟机构主要负责人签署报送市政府审议。

第五章 审定和发布

  第三十七条 规章、法规草案由市政府常务会议或者全体会议讨论决定。

  第三十八条 市政府法制机构应当作起草说明,由市政府常务会议或者全体会议组成人员进行审议。

  列席会议的有关政府部门、区政府负责人可以代表本单位发表意见,但应当与该单位书面答复的意见相一致。

  负责起草规章或者法规草案的立法草拟负责人和市政府法制机构有关负责人答复有关询问。

  第三十九条 市政府常务会议或者全体会议审议后,由市长或者其委托主持会议的常务副市长决定是否通过。

  对原则通过,需要根据会议审议决定修改的规章和法规草案,由市政府法制机构负责组织修改后,报请市长审批。

  第四十条 规章草案经市政府常务会议或者全体会议审议通过后,由市长签署市政府令予以发布。

  规章经市长签署后应当在《深圳市人民政府公报》发布,并在《深圳特区报》、《深圳商报》全文登载。

  第四十一条 法规草案经市政府常务会议或者全体会议审议通过后,由市长签署市政府议案提请市人民代表大会或者其常务委员会审议。

  第四十二条 规章施行的具体时间应当在规章中列明,规章公布与施行的时间间隔不少于30日。

  法规草案经市长签署市政府议案并提请市人民代表大会或者其常务委员会审议后,市政府各部门、各区人民政府以及其他有公共管理职能的组织及其工作人员对议案有不同意见的,凡属已经过市政府协调并作出决定的,不得以单位名义作出与法规草案内容相违背的意见。

第六章 备案和立法后评估

  第四十三条 规章公布后,应当自公布之日起30日内由市政府报国务院备案,同时报广东省人民代表大会常务委员会、深圳市人民代表大会常务委员会和广东省人民政府备案。

  第四十四条 市政府法制机构和规章的实施机关是立法后评估机关。市政府法制机构应当会同规章的实施机关根据经济和社会发展需要、立法工作需要、政府部门意见、公众意见以及相关规定等拟定规章立法后评估年度计划,报市政府批准后实施。

  规章的实施机关应当根据规章立法后评估年度计划会同市政府法制机构制定立法后评估实施方案。评估机关应当根据立法后评估实施方案开展立法后评估工作。

  评估机关可以委托高等院校、科研机构或者社会团体进行规章立法后评估。受委托机关应当具备下列条件:

  (一)具有一定数量熟悉行政立法、行政事务和掌握评估方法技术的人员;

  (二)相关人员参与评估的时间能够得到保障;

  (三)具备开展评估工作的必要设备、设施。

  受委托机关应当接受委托机关指导、监督,以委托机关名义开展评估,不得将评估工作再委托其他任何机关或者个人。

  第四十五条 评估机关应当根据规章的立法宗旨和立法目的,并结合国民经济和社会发展的客观要求,对政府规章的实施绩效、立法内容和立法技术进行评估。

  第四十六条 评估机关应当综合运用法律、经济、管理、统计和社会分析等方法,通过听取实施机关汇报、召开座谈会或者专家论证会、实地考察、专家咨询、专题调研、问卷调查、媒体公开征求意见等方式,了解和掌握规章的实施情况。

  评估机关认为必要时,可以采用举办听证会的方式,以了解和掌握规章的实施情况。

  第四十七条 立法后评估工作应当在6个月内完成。评估完成后应当制作立法后评估报告。

  立法后评估报告应当包括下列内容:

  (一)评估工作进行的情况;

  (二)实施绩效、制度设计等评估内容分析;

  (三)意见征求及采纳情况;

  (四)规章实施情况的评价以及改进和完善的建议;

  (五)评估的其他结论和建议。

  第四十八条 立法后评估报告认为规章需要修改或者废止的,原责任起草单位应当按照法定程序组织修改或者提请废止。

  评估报告对政府规章的实施情况提出改进建议的,有关行政执法机关应当采取措施予以落实。

第七章 附 则

  第四十九条 规章汇编由市政府法制机构组织编印;规章汇编的外文译本,由市政府法制机构组织翻译并审定。

  第五十条 规章的修改及提出现行法规修正案的程序,参照本规定的有关规定执行。

  第五十一条 本规定自2010年6月1日起施行。1997年8月16日发布的《深圳市人民政府制定深圳经济特区规章和拟定深圳经济特区法规草案规定》(市政府令第64号)同时废止。



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巢湖市人民政府办公室关于印发巢湖市政府信息公开社会评议制度(试行)的通知

安徽省巢湖市人民政府办公室


巢湖市人民政府办公室关于印发巢湖市政府信息公开社会评议制度(试行)的通知



各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构,中央、省属驻巢各单位,市开发区管委会:

经市政府同意,现将《巢湖市政府信息公开社会评议制度》(试行)印发给你们,请结合实际,认真贯彻落实。



二〇一一年七月五日




巢湖市政府信息公开社会评议制度(试行)



为进一步规范和深化政府信息公开工作,增强社会各界对政府信息公开工作的监督,保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息的权利,促进各级行政机关依法履行政府信息公开职责,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)、《安徽省政府信息公开工作责任追究暂行办法》,结合我市实际,制定本制度。

第一条 本制度适用于全市各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构,中央、省属驻巢各单位,市开发区管委会的政府信息公开社会评议与监督活动。

第二条 社会评议工作实行分级负责制。政府信息公开社会评议工作在市政务公开领导组领导下,由各级政务公开办公室会同本级监察部门负责组织实施。市政务公开办会同市监察局负责组织对各县区人民政府、市政府各部门、各直属机构,中央、省属驻巢各单位,市开发区管委会的政府信息公开进行社会评议。县区政务公开办公室会同本级监察部门负责本县区(含乡镇、街道办事处)的政府信息公开社会评议工作。

第三条 社会评议的主要内容

依照《条例》的规定,评议内容包括:

(一)是否确定政府信息公开工作主管部门,切实加强对政府信息公开工作的组织领导;是否指定机构负责本行政机关政府信息公开的日常工作;

(二)是否按照《条例》规定,遵循公正、公平、便民原则,是否真实、全面、及时、准确地公开政府信息;

(三)是否通过政府公报、政府网站、新闻发布会等方式公开政府信息,公开形式是否便民、利民;

(四)是否建立健全政府信息公开工作制度、机制,公开程序是否符合法律法规和政务公开有关规定;

(五)政府信息公开工作人员服务态度是否热情周到;

(六)政府信息公开工作人员是否按照申请人合理要求的形式提供有效的政府信息公开服务;是否按照法规规定及时、准确、完整的提供政府信息;是否按规定收费;

(七)政府信息公开工作是否得到社会和群众的认可,保证了群众的知情权、参与权和监督权。

第四条 评议方式

(一)问卷评议。根据评议内容和群众反映的热点问题,设计问卷调查表,向社会各界发放或在网上公布,供群众评议;

(二)代表评议。由人大代表、政协委员、特邀监察员和群众代表、有关专家等组成评议小组,进行专题评议;

(三)监督评议。设立投诉举报电话,召开群众座谈会,设立群众意见箱等,接受群众监督评议;

(四)网络评议。在市、县(区)政府网站开设评议专栏,让群众发表意见或建议,给予评议。

第五条 评议结果分为满意、基本满意、不满意三个档次。

第六条 评议结果纳入年度政务公开考核。

第七条 评议活动原则上每年组织一次。各县、区人民政府应当在本年度底完成政府信息公开社会评议工作,并将评议情况及时上报市政务公开办。市政务公开办于次年1月初完成对上一年度的政府信息公开社会评议总结工作。

第八条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、环保、公共交通等提供社会公共服务的公共企事业单位的信息公开社会评议,参照本制度执行。

第九条 本制度由巢湖市政务公开办公室负责解释。

第十条 本制度自印发之日起施行。


“电子证据”概述
兰绍江

今年4月1日,《中华人民共和国电子签名法》开始实施,开创了我国电子证据专门立法的先河,也标志着我国法制适应现代化建设的新的里程。电子证据在我国还属于较新的事物,为此,本人综合若干资料编撰此文,介绍电子证据的几个问题,供初学者入门。
一、“电子证据”定义
随着计算机和网络技术的普及,电子商贸活动和其他许多基于网络的人际交往大量出现,电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。在这些方面一旦发生纠纷或案件,相关的电子文件就成为重要的证据。电子证据(Electronic Evidence)就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件。  
“电子文件”(Electronic Records)定义为:“基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体,其内容可与载体分离,并可多次复制到其他载体的文件。”这个定义表述了“电子文件”的三个基本特征:①数字化的存在形式;②不固定依附特定的载体;③可以多次原样复制。
“电子文件”可以分为:1)字处理文件:通过文字处理系统形成的文件,由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成。不同类型的文字处理软件生成的文件不能兼容(如Word和WPS),使用不同代码规则形成的文件也不能直接读取。所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起,构成了字处理文件的基本要素。2)图形处理文件:由计算机专门的软件系统辅助设计或辅助制造的图形数据,通过图形人们可以直观地了解非连续性数据间的关系,使得复杂的信息变得生动明晰。3)数据库文件:由若干原始数据记录所组成的文件。数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指令输出结果,它具有很高的信息价值,但只有经过整理汇总之后,才具有实际的用途和价值。4)程序文件:计算机进行人机交流的工具,软件就是由若干个程序文件组成的。5)影、音、像文件:即通常所说的“多媒体”文件,通常经过扫描识别、视频捕捉、音频录入等综合编辑而成。
信息技术的发展,使文件趋向形式的多元化,往往在一种文件形式中又包含其他文件形式的链接功能,这就是超文本或复合文本文件。复合文本文件通过作者定义的链接,使读者可以在各种软件形成的文件交叉路径之间浏览。
   当这些电子文件在诉讼中作为证据使用时就是电子证据,例如在电子商务中的电子合同、电子提单、电子保险单、电子发票等;电子证据的证据形式还包括电子文章、电子邮件、光盘、网页、域名等。
   二、“电子证据”的法律定位
对于电子证据的法律定位,即它归属于哪一类证据,法学界尚在讨论,主要观点有如下四种:
  第一、认为电子证据应当归属于 “视听资料”。理由是:电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示,其使用的存储介质(电磁介质)、再现载体(电子设备)以及表现形式(文字、声音和图象的结合)均与“视听资料”的特点相同。因此可以对“视听资料”进行“扩张式解释”来涵盖电子证据。
第二、认为电子证据应归属于“书证”。理由是:根据《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,已经将“数据电文”这一典型的电子证据形式纳入了“书面形式”范围,实际上已经在立法上明确了电子证据的法律地位。若将电子证据归入“视听资料”一类,将直接影响电子交易的效率或者信任程度。
第三、有学者认为,电子证据既不属于书证,也不属于视听资料,而是独立存在的一种新的证据类型,应当作为单独序列证据。理由如下:
a)电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。从载体看,书证中的文字、符号、图形等直接存在于可见载体之上并能直观地显示;而电子证据则以模拟和数字信号形式存在于磁性载体之上,不经过一定的技术手段不能直接显现。两者的储存方式与再现方式都有区别。从特性看,书证具有不易篡改、保真性较好的特点,一旦被涂改很容易被发现;而电子证据易被删改和复制,且不留痕迹、难以恢复。因此,书证具有较强的证明力,一般可作为原始的、直接的证据使用;而电子证据证明力相对较弱,大多只能作为间接证据使用。
b)电子证据与视听资料在内涵和外延上不能重合。视听资料是通过影像和声音表现、以视觉和听觉来直接感知的。其中声音是通过单一媒体来表现的,影像既有单一媒体形式,也有复合媒体形式。而电子证据则具有多媒体性质,这是其他视听资料所不具备的特点。从这点来看,视听资料不能涵盖电子证据,而电子证据却可以包容视听资料。
c) 建议以电子证据取代视听资料,与书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录并列,作为一种独立证据系列。理由:诉讼法将证据分为七类,把视听资料与书证、物证等证据并列,是因为当时对电子证据认识有限;随着对电子证据的深入认识,它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点,理应有其独立的位置,以适应时代发展和现代法学的需要,加强电子证据的法律地位,促进电子证据的科学、规范使用。
第四、还有学者认为,不能将电子证据简单地归入哪一类证据,电子证据只是证据的表现形式,我国诉讼法规定的七类证据都有可能以电子证据的形式出现;如:电子书证(电子合同)、电子物证(如侵入计算机系统犯罪时留下的“痕迹”)、电子笔录等。
  三、“电子证据”的特性
作为一类新型的证据,电子证据具有自身的几个基本特性:
1、技术依赖性。电子证据的形成与存在必须依赖于现代电子技术设备和技术手段而实现;电子证据的调取与再现也必须借助一定的技术设备、通过一定的技术手段来实现。
2、形式复合性。电子证据更多地表现为多媒体形式,集文本、影像、声音等多种形式于一身,在信息的表达上更为丰富、生动。
3、储存与传递的隐蔽性。电子证据以电磁等形式存在于介质之上,它占位和传递的实体是电磁波和二进位数据编码,肉眼无法直接感受这些无形的信号,只有经专门的设备和技术才能显示为肉眼可见的形态。
4、易于变造性。保存于磁性介质上的电子证据是可擦写的数据,在存储、传输和使用过程中,极易遭到截取、篡改、删除等破坏,且可不留痕迹(有人称此为“脆弱性”)。
正因为电子证据的隐蔽性和易于遭到篡改,给证据的审查、认定带来难度,所以一般认为其证明力相对低下。而且对于电子证据来说,“原件”不能为肉眼所见,当它以某种方式显示出来时,已经失去了原件的属性,案件当事人提交的只能是复制品,是“传来证据”。这也影响到电子证据的证明力。
四、“电子证据”证明力的认定
我国诉讼法规定,任何证据都必须经过查证属实,才能作为认定事实(定案)的根据。提交法庭的电子证据是否具有证明力,同样要经过调查后才能认定。
从证据学原理来讲,某一证据要保证其真实可靠,必须在其运行的各个环节都有辅助证据加以证明,即构成证据锁链。一般来说,电子证据需要审查的环节包括以下几个方面:
   ①审查电子证据的生成环节:电子证据是否是在正常的活动中按常规程序生成的;生成电子证据的系统是否曾被非法人员控制;系统的维护和调试是否处于正常状态;生成电子证据的程序是否可靠;人工录入电子证据时,录入者是否被有效地监督并按照严格的操作程序合法录入等。这些因素都会影响生成的电子证据的真实可靠性,所以在认证时应一一加以分析判断。
   ②审查电子证据的存储环节:存储电子证据的方法是否科学;存储电子证据的介质是否可靠;存储电子证据的人员是否公正、独立;存储电子证据时是否加密;所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等等。
③审查电子证据的传送环节:经过网络传递、输送的电子证据,其间的任何一个环节都可能发生信息丢失、改变,从而降低电子证据的证明力。因此认证时要调查分析传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠;传递电子证据的“中间人”(如网络运营商等)是否公正;电子证据在传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获等。
   ④审查电子证据的收集环节。电子证据是由谁收集的,收集证据者与案件有无利害关系;收集电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定;收集、提取电子证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学、可靠;收集者在对证据进行重组、取舍时是否客观公正,所采用的方法是否科学可靠等等。
⑤电子证据是否被删改过。法官可以指派或聘请具有专门技术知识的人对证据进行鉴定。若将电子证据与其曾经由第三方保留的原件或备份进行比较核实,则是实践中可行的捷径。所以,事先公证无疑是最有效的措施;北京市高级人民法院颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》规定:“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件,其制作应经公证或者经对方当事人确认后,才具有与原件同等的证明力。”
以上的审查实际包含了对电子证据完整性的认定。
  完整性(Integrality)是考察电子证据证明力的一个特殊指标。完整性共有两层意义:一是电子证据本身的完整性,指数据内容保持完整和末予改动(不包括不影响内容完整性的一些必要的技术添加);二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性,主要表现为:第一,记录该数据的系统必须处于正常的运行状态;第二,在正常运行状态下,系统对相关过程必须有完整的记录;第三,该数据记录必须是在相关活动的当时或即后制作的。计算机系统的完整性实际上同电子证据的完整性密切相关,前者是为了保证后者而设置的一项标准。
从理论上讲,电子证据所遭到的篡改往往是难以察觉的,如果一味强调举证方必须证明其真实可靠,有时是过于苛求的;因此对电子证据可靠性的认定可以转向对相关否定因素的排除,如果电子证据所依赖的计算机系统的软硬件是可靠的,该系统有防止出错的监测或稽核手段,而且其运行过程是正常的,那么该电子证据就己经具备了足够的可靠性保障,应当推定其真实可靠,除非另有相反的证据。
电子证据的证明力认定是电子证据认证的核心,对于电子证据证明力高低的比较,学者们一般认为:
   (一)经过公证的电子证据的证明力大于未经公证的电子证据;
(二)在正常业务活动中制作的电子证据的证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据;
(三)由不利方保存的电子证据的证明力最大,由中立的第三方(如ISP服务商、EDI服务中心)保存的电子证据的证明力次之,由有利方保存的电子证据的证明力最小。(笔者对此不完全赞同,我认为中立方保存的证据最客观,当事人双方提供的证据都应当受到质疑。)
五、“电子证据”的收集与检验
(一)收集电子证据的基本程序。
当不涉及专门的计算机检查与维护技术时,侦察和司法人员可以采取简单的取证方式:首先由提供证据的操作人员打开计算机找到所需收集的证据;然后由取证人员确认该文件及该文件的形成时间,采用打印或拷贝的方式予以提取固定。如现场打印文件时,取证人员必须监督打印过程,防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。如采用拷贝方式取证,取证人员应当自备计算机,拷贝后,将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。在查找证据过程中,如遇技术问题,应及时邀请专家予以协助。
无论采取那种取证方式,在固定证据后,应当现场制作检查(取证)笔录。笔录主要包括:①案由;②参加检查的人员姓名及职务;③检查的简要过程(检查时间、检查地点及检查顺序等);④检查中出现的问题及解决方法;⑤取证方式及取证份数,注明数据信息在计算机中的位置(如存放于那个文件夹中等);⑥参与检查的人员签名。
对于涉及计算机技术问题的复杂情况取证,需要专业技术人员协助进行电子证据的收集和固定。一般是:先由计算机专家检查硬件设备,切断可能存在的其他输入、输出设备,保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁;与此同时,侦查人员应当进行现场访问:询问计算机是否设置密码及密码的组成,使用的软件及软件的来源,谁负责软件的维护、调整,对软件作过哪些修改,计算机的日常管理情况,是否出现过故障(如病毒感染等)及如何解决的,案件所涉及的资料存放于存储设备的什么位置,有无备份等。
检查时,应当注意对隐蔽文件的查找。有备份的,应由计算机专家同时检查备份文件,查明备份文件与原文件是否一致。然后按照前述方法打印和拷贝计算机文件,固定电子证据。
固定证据后,制作检查笔录。除前述检查笔录的内容外,对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。
考虑到计算机操作人员可能不提供密码,计算机专家应当携带解密工具;对可能需要进行数据测试的,专家应当携带事相应的测试软件;必要时,可以对整个取证及软件测试过程进行录像。
收集和固定电子证据时应当把握如下二点: