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蒋红珍



关键词: 非正式行政行为/非强制行政行为/非权力行政行为/未型式化行政行为
内容提要: 非正式行政行为的概念在我国学术界有被混淆和误用的现象，迫切需要比较法意义上的澄清。在对抗主义程序观盛行的美国，对抗性要素是否充分，是界分行为正式与非正式的基准；受形式法治主义观影响，日本采取“是否超越立法授权”的分析路径；受法效意思和行为形式论影响的德国，倾向于用“欠缺法律形式”来界定非正式行政的内涵。了解其不同内涵旨趣和形成机理，对我国的概念建构和展开这一新型课题的研究具有一定的启发意义。


近年来，随着现代行政活动方式趋向灵活多元，非正式行政行为（也称非正式行政活动）的研究在我国行政法学界升温，许多文献纷纷援用这一术语来概括那些“与传统行政行为迥然有异的新型活动方式”。[1]但这种定义方式是否妥当？能否有效揭示行政活动正式与非正式的区别？这些基础问题的解答却并不令人满意。尤其是，我国学者在使用这一概念时，往往将其在不同国家的内涵作简单的“等同化”处理，实际上混淆甚至误解了其真义。[2]因此，立足于比较法的视野，认真梳理厘定这一概念的内涵，就成为继续这一课题研究的前提。本文选取美国、日本和德国为比较蓝本，解读非正式行政行为在这三个法治发达国家的内涵旨趣和形成机理，以期对我国深入这一新兴课题的研究有所裨益。
一、美国：以对抗性程序要素为分析路径
在美国，非正式行政行为被称为informal administrative action，或administrative informality，是行政实务中十分常见的行政活动方式。有学者指出，美国90％的行政活动通过非正式方式作出。[3]这一论断不仅被许多学者认可并引用，甚至还被认为是1946年美国行政程序法得以艰难诞生的诱因之一。 [4]那么，何为美国法意义上的非正式行政行为？为什么它会引发学界和民众对于权利保障的忧虑？形成这一特定内涵旨趣的原因又在哪里？
（一）对抗性的充分程度：行政活动正式与非正式的分野
一言以蔽之，美国法上的“非正式行政行为”，指的是程序中缺乏充分对抗性要素（adversary elements）而作出的行政活动方式。 [5]换句话说，区分行政行为“正式”与“非正式”的关键，在于行政过程中是否体现出充分的对抗性。如果具备两造交涉和对立面设置完整的充分性，那么该行为属于正式行政行为；反之，如果缺乏对抗性，或者对抗性程度不充分，则归为非正式行为。
基于这样的标准，美国法上的非正式行为包括三类：（1）对抗性要素的简化。一个正式的行政裁决，需要在时空要件、利益代表和质证过程等方面设置规则来确保对抗的充分性。 [6]如果一个行政裁决被缩短或小型化，那么就会因为简化了对抗性要素而被归为非正式行政行为。最典型的例子就是未经听证作出拒绝申请的决定； [7]（2）对抗性要素的弱化。如美国广泛采用的公告评议式规章制定,它通过特殊的程序设计，弱化了正式规章制定程序所强调的充分对抗性。 [8]因此，它也被称为“非正式规章制定”，是美国非正式行政的研究重镇； [9]（3）对抗性要素的异化。它往往体现在那些与传统正式程序观念不符的选择性技术（alternative techniques）中。如规章制定程序开始前采取的磋商行为或者协商性管制。这种活动方式不仅突破传统行为理论对裁决与规章制定的两分， [10]并且将传统程序所强调的对抗性要素，转化为对妥协、自愿与合意的关注，从而成为倍受关注的新型活动方式。
由于美国法以对抗性是否充分来界分行政活动的“正式”与“非正式”，而体现在行政过程中的对抗性要素，又并非总是处于“有”或“无”这种非此即彼的两极，因此，有学者指出，随着对抗性程度由强至弱，行政行为也就存在从“正式”到“非正式”过渡的“渐进谱系”。 [11]这就是在美国文献中能看到“较小非正式”（less informal）或者“完全非正式”（totally informal）的原因所在。
（二）对抗主义程序观的法律文化传统
为什么美国以对抗性的充分程度来界分行政行为的正式与非正式？这需要理解对抗主义程序观在美国法上的影响。美国异常重视程序，被称为“权利从程序的夹缝中渗透出来”的国家。而行政法的发展，很大程度上亦是由这种“捕捉程序的游戏”所构成。 [12]因此，美国法观念中一个正式的政府行为，包括行政行为，必须是具备程序正式性的行为。而行为的非正式，也就聚焦于程序的非正式。 [13]
何谓“程序正式性”？就需要体会美国法上对于程序，尤其是正当程序的理解。从较为普遍的意义上说，对抗性是正当程序的核心要义。季卫东教授曾用“西方是在城邦自治、教会抗衡、商人造反等历史条件下签订城下之约”的只言片语，刻画出西方国家中央与地方力量对峙，宗教与世俗抗衡，商会、行会等民间组织与公共行政部门角逐这幅充斥着顽强的对抗式精神的历史画卷，揭示对抗性观念对于程序的重要性。 [14]而对于美国这一特殊国家而言，对抗主义不仅仅是来自于正当程序的观念继承，并且构成整个美国法律体制赖以构建和运作的基础。 [15]权利保障自身就是在两造交涉和对立的过程中体现出来的。没有对抗，就没有程序；没有程序，就没有权利；没有权利，整个国家制度就丧失正当性基础。这正是为什么行政程序法制定之前，大量存在且欠缺救济的非正式行政行为会引发学界与公众普遍忧虑的原因所在，也是非正式行政行为形成独特内涵的机理所在。
二、日本：以超越立法授权为界分标准
日本也有非正式行政行为的概念。尤其是二战后蓬勃发展的行政指导，被认为是非正式行政行为的典型， [16]甚至有将两者“同约化”的倾向。 [17]但是否所有的行政指导都属于非正式行政行为？，非正式行政是否还包括其他行为方式？这依然需要立足于本土语境来探讨日本非正式行政的内涵。
（一）判断基准：是否超越法律授权？
由于在法制建构之初，受到大陆法系成文法传统的影响较深，日本法往往以行政行为是否超越法律授权范围，作为判断其“正式”与“非正式”的标准。 [18]换句话说，如果采取的行为由法律明文作出规定，那就属正式行政行为；反之，如果超越法律授权范围，则为非正式行政行为。了解到这一点，再来回答前文的两个问题。首先，并非所有的行政指导都是日本法意义上的非正式行政行为。在日本，行政指导也区分为正式的和非正式。 [19]神户大学中川丈久教授指出，由于日本国内已经有一些立法明确地规定了推荐、建议或要求等形式的行政指导，因此，按照这些法律所采取的指导行为，就属于正式的行政指导（formal administrative guidance）。 [20]其次，现代行政在危机处理和风险预防等方面的功能转换，使得日本行政部门常常不得不在法律明文授权范围之外寻求解破解之道，这就导致一系列非正式行政活动得以频繁运用。例如内部规范或政策声明、契约式进路、 [21]公告警告或教示制度、要纲行政和确约行为等等。 [22]只要在法律缺乏明文规定的情形下作出，就属于非正式行政活动。由此可见，日本法上非正式行政行为的范围实际上要远远大于行政指导。
（二）实体非正式和程序非正式的双重面向
与美国集中讨论程序层面的非正式行政不同，日本法上的非正式行政行为包含了实体与程序的双重面向。从实体层面说，某种行为超出了法律授权的范围，或者说追求某种法外的实体政策（extra-statutory policy）；从程序上说，它回避了法律规定的特定程序，或者说采用非法定程序（extra-statutory procedure）来追求政策目标。 [23]在实体和程序的两个面向上，日本学界对非正式行政行为的探讨，更关注前者。尤其是行政主体涉及实体政策选择问题。此时，非正式行政行为包含三种情形：（1）法律没有规定具体的政策目标，当然也没有针对特定的目标所需采取的具体政策，行政机关追求超越立法授权的政策目标；（2）法律规定了特定的政策目标，但未规定具体措施，此时行政机关采取超越授权范围之外的行政手段；（3）虽然立法规定了具体的措施，但是行政机关实际的手段选择超出了法律授权的范围。 [24]
（三）成文法渊源和形式主义法治观
为什么日本会形成以法律授权范围为轴的判断标准，且强调实体层面的非正式行政行为？盐野宏教授在考察日本行政法发展史时指出，日本应归入以成文法为轴的大陆模式。 [25]法治观念对日本的影响更多地根植于德国“法治国原则”，尤其是二战以前的形式主义法治观。 [26]这就决定了，以法律优先、法律保留和授权理论为基础确立起来的“依法律行政原则”，被奉为行政法基本原理中的翘楚。行政行为的适格主体、行为方式、法律效力以及司法救济，所有这些围绕着形式法治观所衍生的确定性命题，在实定法和依法行政的两厢结合中找到了最佳诠释。同时，在判断行政权行使的合法性问题上，首先且基本考虑的就是行政行为是否符合法律的实体性要求。 [27]这种法律文化传统，促使日本以立法授权范围划分行政行为正式与非正式的界限，且导致学界更多地聚焦于非正式行政行为的实体性层面。 [28]
三、德国：法效意思与行为形式论的影响
（一）内涵界定的两个层面
近年来德国法学界对非正式行政行为（informelles verwaltungshandeln）的研究表显了很高的热情，然而如何对非正式行政行为作出精准的定义，仍有争议。主要有两种观点：（1））广义层面。认为“凡是不能纳入传统具备法律形式的行政活动”均属于非正式行政活动的观点属于广义理解。 [29]这种定义方式隐含着行政行为形式论的判断痕迹，并赋予非正式行政活动相当宽泛的外延，不仅包括协商及类似国家与公民共同作用的活动方式属于非正式行政活动，且包括某些“单方主权活动”，如警告、推荐、资讯以及在宪法规定的程序之外处理形成行为和规范制定的行为。 [30]（2）狭义层面。有学者指出：非正式行政活动主要是指行政决定作出时或者作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式接触的行为。 [31]虽然理论上承认这些行为之所以被命名为非正式，是因为它们没有采取行政活动传统的法律形式，但这种观点认为，不能反向推导出不具有传统法律形式的活动都属于非正式行政活动，否则将导致概念包含的范围太广，从而欠缺有意义的界定基础。 [32]由此，非正式行政活动被界定在一个非常具体而狭小的领域，几乎可以等同于“非正式协商（议）”。 [33]
（二）行政行为形式论：对正式与非正式概念区分的影响
可以说，无论是广义还是狭义的界定方式，理解德国法上的非正式行政活动都无法回避行政行为形式论的影响。德国法谙熟于概念把玩和体系构建的特征，在行政法领域核心地表现为围绕“行政处分”概念孜孜不倦地衍生和锻造行政行为形式理论的大厦。讨论行政行为形式理论，两个层面的理解非常重要，这两个方面对于理解德国法意义上的非正式行政行为同样非常重要。
首先是内在的法效性。一个正式的行政行为，必须具备真正的法效性，才能对权利义务关系有实质性影响。 [34]因此，无论是广义还是狭义的定义，认为非正式行政行为是缺乏传统法律形式的活动，正是受行政行为形式论的影响。因为这里的“法律形式”，不仅指实体和程序上受到特定立法的形式拘束，且带有行政法意义上对法律行为“法效性”的品格要求。 [35]德国法学界认为非正式行政行为属于不具有法律拘束力的事实行为，或称“为法律行为作准备或者替代法律行为”，其原因正在于此。 [36]其次是外在的类型化。行政行为形式论的另一重要表征在于对行政行为类型进行抽象规整，并将主体权限、适用程序、法律效果、诉讼类型嫁接于特定的行为类型之上。 [37]因此，一旦某种新型行为方式被纳入行政行为家族谱系，就意味着自由身份的终止，一般说来，也就和非正式行政活动的旨趣渐行渐远。这也是为什么德国法上的非正式行政活动往往处于“无名化”描述状态之中的原因所作。
（三）辨析“未型式化行政行为”与“非正式行政行为”
但是，行政行为形式论对非正式行政行为内涵的影响，更多的是立足于法效性的层面。因此，有必要区别未型式化行政行为（Verwangltungshandeln der Informalit?t）与非正式行政行为（informelles verwaltungshandeln）这两个概念间的微妙差异。
型式化与未型式化行政行为这组分类，由德国学者施密特·阿斯曼教授提出。 [38]其中，型式化行政行为（Verwangltungshandeln der Formung）是指受到实务和学说广泛认可，其概念、体系以及与其他体系间的关系趋臻完备和固定化的行政行为；而未型式化行政行为则是指不具有确定性的概念、体系及其法拘束力的活动方式或者说尚未进入型式化类型的活动方式。经台湾学者的介译和论述， [39]大陆学者开始关注这对概念。 [40]但因德语原文的谐音，以及存在一些模糊的中间状态，非正式行政行为有时会与非型式化行政行为相混淆。 [41]然而这两个概念在德国法学界有各自独特的内涵旨趣。非正式行政行为的内涵虽有广狭义之分，但是它们都立足法律形式在“法效性”层面的要求。因此，如果说行政行为的"型式化“与"未型式化”以类型化为表征，那么“正式”与“非正式”却以法律拘束力为区分内核，两者区分的机理不同。此外，狭义层面的非正式行政行为，被严格地限定于“非正式协商”的活动方式， [42]只包含特定的外延，这与未型式化行政行为呈现出流动开放的体系， [43]相差迥异。
四、结语：兼论对我国概念建构的启示
不同的法律文化传统和法治建构进程，导致非正式行政行为的概念呈现出不同的内涵。我们在借鉴和使用这一概念时，必须了解比较法意义上的概念差别，不能将国外的学说进行简单的通约化。
当然值得肯定的是，非正式行政行为的课题之所以在许多国家受到不约而同的关注，显现出全球化背景下现代行政所具有的某种共性和趋势。事实上，无论在美国、日本还是德国，非正式行政行为的研究风潮，都是伴随现代行政活动方式转变，尤其是力图挣脱或改变传统理论与实践模式的藩篱，寻找更为低价高效、灵活多元的行政活动方式过程展开的。正因此，有些行为方式被公认为非正式行政行为的典型，如不具有法律拘束力的协商、内部规章或标准制定、以推荐或建议等方式实现的指导行为，以及一些自愿性的公私合作方式。当然必须意识到，这种表面的共识恰恰来自于不同的内涵旨趣和形成机理：它们在程序上强调沟通、配合与理解，在形式上突破传统的法律形式外观，在规范上又往往欠缺法律文本的直接匹配，这就分别从不同侧面满足了不同国家对 [44]同时，作为对我国大量出现的新型行政活动方式的学术反馈，非正式行政行为的概念解读也伴随“非权力行政行为”、 [45]“非强制行政行为” [46]等用语繁衍开来。那么这些概念之间能否划等号呢？这就需要追问我国对非正式行政行为的功能定位。一般认为，“非权力性”与“非强制性”的解读，立足于学理层面对行政权乃至权力本质的描述， [47]它们属于描述性而非制度性的概念。 [48]究竟如何定位非正式行政行为的功能，不仅成为区分近似概念的关键，而且构成自身内涵建构的支点。
对此，比较法层面的梳理依然不容小觑。事实上，美国、德国和日本所使用的非正式行政行为，都带有浓郁的制度衔接和救济空间释放的需求。在美国，缺乏对立面设置的行政过程是程序的瑕疵品，因此如何对非正式行政行为进行有效程序保障和司法救济，构成概念塑造的根本。 [49]在日本，非正式行政行为的概念源起，亦是由于这些行为在欠缺规范授权同时却具有事实拘束力的合法性困境。 [50]同样在德国，适法性、法效性和界限等问题的思考，构成学界对非正式行政行为的关注焦点。 [51]由此可见，美国、日本和德国对于非正式行政行为的关注，都核心地来源于对制度配套与衔接的考虑，尤其是概念塑造与司法救济制度间的匹配问题。
综上，比较法意义的内涵解读对于我国概念建构的意义在于：首先，非正式行政行为是与现代行政活动方式变迁结合在一起的新型课题，因此不能将其与行政行为的终局性、成熟性以及完整性 [52]相混淆。其次，非权力性或者非强制性的解读视角尚不足于支撑司法救济的制度管道空间，尚需寻求以制度性为主轴的内涵建构基点。此外，“非正式”一词在语义指涉的宽泛性和解释弹性，是导致其争论不休内涵之辩的重要原因之一。 [53]从这个意义上说，如何塑造非正式行政行为在我国的内涵旨趣，甚至是否需要选择这样的概念装置来实现现代行政行为方式变迁带来的制度衔接功能，均是有待论证的未竞课题。



注释:
[1] 参见沈开举、王红建：《论行政事实行为》，载《中国法学》2002年郑州大学专刊；莫于川：《非权力行政方式及其法治化》，载《思考与运用》2000年第2期；李傲：《未型式化行政行为初探》，载《法学评论》1999年第3期。
[2] 有人将正式行政行为等同于行政指导和英文世界中的informal administrative action。黄雪芹：《从国家行政演变的角度看行政指导的性质》，http://www.biyelunwen.cn/sHow.asp?id=12417&ipAge=1， 2007年12月31日访问。
[3] Kenneth Culp Davis, Administrative Law Treatise, 2d ed., vol. 1, San Diego, 1978, p. 14.
[4] 虽然美国高度重视法律程序，但1946年的行政程序法，非得益于这种法律文化的自觉，而是复杂斗争后的“妥协后的产物”。相关阐述，参见[美]理查德•A•波斯纳：《行政法的潮涨潮落》，蒋红珍译，载《比较法研究》2007年第4期；Kenneth Culp Davis, Informal Administrative Action: Another View, 26 Am. U. L. Rev. 836 (1977).
[5] Todd D. Rakoff, The Choice Between Formal and Informal Modes of Administrative Regulation, 52 Admin. L. Rev. 159（2000）.
[6] 这就是为什么正式的行政裁决（formal adjudication）会被称为“准司法性裁决”（quasi-judicial adjudication）的原因所在。Martin Shapiro，Administrative Discretion: The Next Stage, 92 Yale L.J. 1487（1983）.
五种无效建筑工程施工合同及其四种民事法律后果/臧恩富律师

辽宁壹品律师事务所 律师臧恩富

近年来随着我国城市房地产业的蓬勃发展，建筑行业也非常活跃，但与此同时，由于建筑市场行为不规范所导致的建设工程质量问题和拖欠工程款及农民工工资问题日益突出，引起了党中央和国务院的高度重视。如何依法规范建筑市场行为，已成为法律界的一个重要课题。其中，哪些建筑工程施工合同属于无效合同，如何处理无效的建筑施工合同是审理和代理建筑施工合同案件中必须明确的一个具体的法律适用问题。
无效的建筑施工合同是指建筑施工合同违反法律、法规的强制性规定，不发生当事人期望的法律效力的建筑施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，2004年10月27日发布）及最高人民法院副院长黄松有就该解释答记者问的精神，现将该司法解释明文规定的五种无效建筑工程施工合同及其四种民事法律后果归纳分析如下：
一、 五种无效的建筑工程施工合同
1、无效情形之一：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
建筑工程施工合同的承包人即施工方依法应通过建设行政主管部门的资质审查，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。禁止未取得建筑施工企业资质证书的企业或个人承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。
2、无效情形之二：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》有同样原则性的规定，即禁止没有资质的单位或个人以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
3、无效情形之三：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
《中华人民共和国招标投标法》主要规定了必须进行招标的三类工程项目及六种中标无效的情形。
4、无效情形之四：承包人非法转包建设工程的；
依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，非法转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
5、无效情形之五：承包人违法分包建设工程的。
依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，违法分包，是指下列行为：
　　（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
　　（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
　　（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
　　（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

二、 无效建筑工程施工合同的四种民事法律后果

1、民事法律后果之一：折价补偿, 即工程验收合格时参照合同约定工程价款折价补偿

建设工程施工合同被确认无效后,如果建设工程经竣工验收合格或者修复后验收合格（修复费用由承包人承担）的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应给予支持。

无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程施工合同的承包方将其劳动和建筑材料已经物化到建筑工程上了，在建筑工程施工合同无效的情况下，不具有返还财产的可能性，因此只能采用折价补偿的方式处理。上述司法解释采用参照合同约定结算工程价款作为折价补偿的原则，而没有采用以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。

2、民事法律后果之二：不支付工程款， 即对质量不合格且不能修复的工程，发包方有权不支付工程款

依据上述司法解释的规定，合同无效，承包人对建设工程进行修复后，若经竣工验收仍不合格，则对于承包人请求支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。

3、民事法律后果之三：过错赔偿

建设工程施工合同无效，且建设工程不合格的，对于因建设工程不合格造成的损失，若发包人有过错，则发包人也应承担相应的民事责任，即对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。

4、民事法律后果之四、法院收缴当事人已经取得的非法所得

依据上述司法解释第四条的规定，对于因承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际实工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

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