论行政自由裁量权及其法律控制
(本文作者：丛彦国)
摘要
行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权力，其可以使行政主体审时度势、灵活机动地处理行政法律关系。可见，在现代行政法中，行政自由裁量权是必不可少的。但是，要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的重要理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地、合理地运用行政自由裁量权具有重要的现实意义。
关键词
自由裁量权；行使规则；必要性；滥用；控制
行政自由裁量权无论是对于行政主体还是对于行政相对人而言，都如同一把双刃剑，行政自由裁量权是实现行政管理职能所必需的，但是，这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。为实现依法行政，防止行政自由裁量权的滥用，必须对行政自由裁量权进行一定的控制。
一、行政自由裁量权的概念
要充分了解行政自由裁量权的概念，必须对行政自由裁量权作出全方位、多层次的分析，笔者从以下几个方面阐释此问题：
（一）行政自由裁量权的含义
各国学者对于行政自由裁量权有着不同的理解与阐释。现被大多学者接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权力，是行政主体的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。
在行政法学中，自由裁量权的载体是自由裁量行政行为，其是相对于羁束性行政行为而言的，是市场经济发展的结果，也是民主法治的基本要求。在没有民主与法治的封建社会，人们缺少对于权利的基本认识，国家权力凌驾于公民权利之上，封建统治者中的权力与封建国家的权力几乎不受到任何约束。近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中，提出“天赋人权”和“有限政府”的口号，使国家权力与政府权力受到了一定的限制，使行政主体的权力范围局限于一些有限的领域。但是，由于社会政治、经济、文化等因素的发展，政府功能逐渐强化，其越来越多的干预社会生活，行政权力又出现了不断扩大的趋势。同时，法律的局限性与实证主义法学的缺陷，也要求行政主体在不违反法治的前提下，应该有行政自由裁量权与自由裁量行政行为的存在，以实现法律的精神与价值。
（二）行政自由裁量权的特征
行政自由裁量权具有多种特征，为了更好的了解行政自由裁量权的特征，笔者从以下三个方面来阐释：
1、行政自由裁量权来源于法律的授权
法律有着多种渊源，可以是宪法、法律、法规、规章，等等。法律对于行政主体的授权，可以表现为法律条文的直接规定，也可以表现为虽然法律条文没有直接的规定，但是，通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。
2、行政自由裁量权是一种弹性权力
行政自由裁量权存在一定的自由空间，法律授权行政主体在处理行政法律关系中作为行政行为或不作为行政行为，怎样作为行政行为或何时作为行政行为，等等。行政主体在依据其自由裁量权为行政行为时，行政主体有着自己的思考与选择空间。但是，行政主体的自由裁量权是相对的自由，其将受到多种法律原则、法律规则、法律制度等的控制与约束。
3、行政自由裁量权是一种特定化的权力
行政主体一般在具体行政行为中行使自由裁量权，因为行政法律关系的多元性与行政案件的复杂性，行政主体不可能针对所有的行政事务均采用相同的法律思维与行政行为手段，因此，针对不同的行政案件，行政主体自由裁量权的内容是大不相同的。
（三）我国法律制度中的行政自由裁量权
行政自由裁量权是行政法与行政法学发展的必然，随着我国市场经济的发展与民主法治的健全，行政自由裁量权作为行政主体的一种合理权力，有其存在的空间。在我国现行法律制度中，行政自由裁量权主要体现在以下几个方面：
第一，根据法律的授权，行政主体可以选择作为或不作为行政行为。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政主体在符合法律规定的前提下可以对是否将证据先行登记保存做出选择。
第二，根据法律的授权，行政主体可以在法律列举的范围内，选择具体的行政行为模式。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对于违反治安管理处罚法的行为人，行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。
第三，根据法律的授权，行政主体可以在一定幅度与范围内为一定行政行为。例如，《中华人民共和国证券法》第二百零三条规定，违反证券法的规定，操纵证券市场的，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。
第四，根据法律的授权，行政主体可以自由为行政行为的其他情形。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念，由执法主体理解与适用。例如，《中华人民共和国农产品质量安全法》规定，农产品质量安全检测机构伪造检测结果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，撤销其检测资格；造成损害的，依法承担赔偿责任。
二、行使行政自由裁量权应遵循的基本规则
深圳市人民政府办公厅关于印发深圳市人民政府部门行政首长财经责任问责暂行办法的通知
广东省深圳市人民政府办公厅
深圳市人民政府办公厅关于印发深圳市人民政府部门行政首长财经责任问责暂行办法的通知
（2007年6月13日）
深府办〔2007〕91号
《深圳市人民政府部门行政首长财经责任问责暂行办法》已经市政府同意，现予印发，请遵照执行。
深圳市人民政府部门行政首长财经责任问责暂行办法
第一条 为规范我市政府部门财经行为，强化政府部门行政首长财经责任意识，实行部门行政首长财经负责制，根据有关法律、法规规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称政府部门行政首长财经责任问责，是指市政府对所属各部门不履行或不正确履行财经职责，造成财经工作的重大失误或不良社会影响的，依照本办法追究行政首长（含主持工作的副职）责任。
第三条 政府部门行政首长财经责任问责实行权责统一，有错必究，过错与责任相适应，教育与惩戒相结合的原则，合法、客观、公正地进行。
第四条 政府部门行政首长应对本部门的预算编制、执行及决算的合法性、完整性、真实性和部门管理的所有财政性资金负责。对经济责任审计中反映的问题承担相应责任，对所属机关及下属单位实行全面管理并负领导责任。
第五条 政府部门行政首长应严格执行国家有关法律、法规和财务规章制度，厉行节约，制止奢侈浪费；量入为出，保证重点，兼顾一般；注重资金使用绩效。
第六条 政府部门的会计工作，有下列情形之一的，应当对行政首长问责：
（一）未建立健全内部会计控制制度，造成重大损失的；
（二）授意、指使、强令会计机构、会计人员伪造、变造会计凭证、会计账簿和其他会计资料，提供虚假财务会计报告，隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，设置账外账或保留账外资金的。
第七条 部门预算编制、执行、决算工作有下列情形之一的，应当对行政首长问责：
（一）编制年度部门预算时隐瞒本单位结余和年度取得的各项收入来源的；
（二）预算编制资料不真实、不完整，提供虚假材料和数据，骗取财政预算资金的；
（三）采购预算执行规避政府集中采购程序的；
（四）违反财政零余额账户管理规定，未按规定经财政部门批准将单位零余额账户的财政资金划入自有资金账户的；
（五）擅自动用历年结余资金和预算准备金的；
（六）重大支出项目，不经领导班子集体讨论，擅自决定的；
（七）授意会计人员隐瞒收入、虚列支出，提供虚假决算信息的。
第八条 在非税收入管理中有下列情形之一的，应当对行政首长问责：
（一）擅自设立行政事业性收费项目、政府性基金项目或设置罚没处罚项目的；
（二）擅自变更行政事业性收费、政府性基金项目的征收性质、名称、对象、征收范围、征收标准或罚没范围、标准的；
（三）擅自减免行政事业性收费、政府性基金或罚没处罚的；
（四）不履行或不按照规定履行行政事业性收费、政府性基金征收、罚没职责，应收不收、应罚不罚或不按规定范围、标准征收或处罚的；
（五）不按规定及时、足额上缴各项政府非税收入的；
（六）隐瞒、截留、挤占、挪用、坐收坐支各项政府非税收入的；
（七）擅自变更专项资金支出范围、开支标准，不按规定受理和审批专项资金使用申请的。
第九条 政府投资项目建设单位有下列情形之一的，应当对行政首长问责：
（一）在申请建设资金时故意提供虚假请款资料的；
（二）未按照《深圳市政府投资项目管理条例》等规定使用建设资金的；
（三）政府投资项目建成后，未按有关规定及时进行工程结算、竣工决算和竣工验收的，但由于承包人原因延误的除外；
（四）政府投资项目竣工财务决算批复后，未按照规定及时上缴项目结余资金和办理资产移交手续的。
第十条 根据经济责任审计结果和其他有效途径反映，有下列情形之一并查证属实的，应当对行政首长问责：
（一）公款私存；
（二）违规用公款购买个人商业保险的；
（三）违反统一临时岗位津贴制度的；
（四）违反规定程序和权限，擅自决定投资性支出、对外借出资金、贷款或贷款担保的；
（五）用公款购买购物卡的；
（六）占用公物或借用公款进行盈利性活动的。
第十一条 政府部门违反有关账户管理规定，擅自在金融机构开立、使用账户的，应对行政首长问责。
第十二条 政府部门违反国有资产管理规定，擅自处置，违规占有、使用国有资产的，应对行政首长问责。
第十三条 政府部门及其行政首长有本规定之外的其他行为，造成财经工作的重大失误或不良社会影响，应当对行政首长问责的，依照本办法问责。
第十四条 对政府部门行政首长的财经责任问责程序、问责方式等按照《深圳市人民政府部门行政首长问责暂行办法》执行。
第十五条 各区人民政府对本级人民政府的部门行政首长和街道办事处主任追究财经责任，可参照本办法执行。
第十六条 本办法自发布之日起施行。
